miércoles 28/7/21

Fraudes a la Seguridad Social

Una de las más importantes consecuencias de la actual crisis económica es la fuerte incidencia que ha tenido sobre los trabajadores

Fiscal de Delitos Económicos de la Fiscalía de Madrid

Una de las más importantes consecuencias de la actual crisis económica es la fuerte incidencia que ha tenido sobre los trabajadores. Compelido por ello el Gobierno últimamente ha venido impulsando, junto a otras medidas destinadas a la persecución del fraude fiscal, reformas para la mejora de la persecución de aquellas conductas ilegales que, desde una óptica insolidaria, menoscaban tanto los derechos de los trabajadores como los del Sistema de Seguridad Social, creando, de otra parte, situaciones de competencia desleal contrarias a la competitividad empresarial.

Desde luego la más drástica de las medidas de lucha contra el fraude en la Seguridad Social es la inclusión en el Código Penal de tipos penales que sancionen con penas privativas de libertad las conductas más graves. En nuestro vigente Código Penal nos encontramos a la Seguridad Social como sujeto de protección penal en el título XIV del libro II bajo la rúbrica “De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social”. Y dentro de este título el artículo 307 se dedicaba explícitamente a la tutela de la función recaudatoria de la Seguridad Social, limitándose las conductas penalmente relevantes a las que pudieran poner en peligro el sistema de obtención de recursos, básicamente, mediante la elusión de las cotizaciones legalmente preceptivas. Con la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, esta protección de la función recaudatoria fue ampliada a los supuestos de ataques a la función del gasto mediante la introducción de un nuevo artículo mediante el que se tipifica el delito de obtención de prestaciones de la Seguridad Social por medio de error provocado mediante la simulación de hechos falsos o mediante la tergiversación u ocultación de hechos verdaderos (artículo 307 ter).

Antes de la reforma operada por la citada Ley Orgánica 7/2012 también cumplía la función protectora del patrimonio de la Seguridad Social, aunque no lo manifestara explícitamente el tipo penal, ahora desde la perspectiva del gasto, el artículo 308; aunque dicho precepto, a diferencia del anterior, no cita a la Seguridad Social como sujeto protegido, dada su ubicación bajo la rúbrica citada y la indudable inclusión de la Seguridad Social en el concepto “Administración Pública”, ninguna duda hay de que las subvenciones y ayudas otorgadas por la Seguridad Social se encontraban bajo el manto protector del artículo 308; duda que, de otra parte, sería imposible desde el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo del día 15 de febrero de 2002 donde se estableció que "El fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el art. 308 del CP". Sin embargo, la Ley Orgánica 7/2012 con la reconocida intención de mejorar la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público, que se revela como un elemento imprescindible del conjunto de medidas adoptadas con motivo de la crisis económica, especialmente severa en el ámbito europeo, y más en concreto en el caso español (apartado I del Preámbulo de la Ley Orgánica) introduce un tipo específico para la penalización de las defraudaciones en prestaciones del Sistema de la Seguridad Social mediante un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social. (apartado I del Preámbulo de la Ley Orgánica).

De esta manera la citada Ley Orgánica 7/2012, en clara relación de causalidad con la crisis económica que supone una importante disminución de los ingresos de la Seguridad Social al tiempo que un considerable incremento del gasto derivado del aumento de personas que precisan prestaciones sociales, establece una especial protección del patrimonio de la Seguridad Social por la doble vía de castigar conductas que antes eran impunes (los fraudes inferiores a 120.000 €) y de incrementar la pena de aquellas que resultan especialmente graves (fraudes superiores a 50.000 € o con empleo de organización criminal o personas interpuestas).

La trascendencia que esta reforma ha operado en todos los tipos de fraude a la Seguridad Social ha justificado que por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOE de 27 de diciembre de 2012) se ordenara al Gobierno, en su Disposición final sexta, la creación en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor (la que se produjo al día siguiente de su publicación en el BOE, esto es, el 28 de diciembre de ese mismo año), de una Unidad Especial de Colaboración y Apoyo a los Juzgados y Tribunales y a la Fiscalía General del Estado para la lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, que dependerá orgánica y funcionalmente de la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Por fin, con un retraso de sólo siete meses, dicha unidad ha sido creada por Orden del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 20 de enero de 2014, publicada en el BOE de 30 de enero de 2014.

Y, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dicha unidad dependerá orgánica y funcionalmente de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Los cometidos que se asignan a esta unidad (artículo 2 de la OM) consisten en las tareas de inspección, coordinación, asesoramiento y apoyo que resulten necesarias para la colaboración y auxilio en la persecución de los delitos en materia de empleo irregular y fraude a la Seguridad Social; asimismo prestará permanentemente la colaboración y el apoyo que en cada momento le demanden, con el mismo fin, la Fiscalía General del Estado y los Juzgados y Tribunales. El ámbito de la Unidad es nacional, pudiendo intervenir en los asuntos que le asigne la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a través de los órganos integrantes de la misma, con independencia del ámbito territorial de los mismos, por lo que puede ser operativa en todo el territorio español y, cuando se realicen por esta Unidad actuaciones de inspección directa sobre situaciones concretas, coincidentes con otras que se lleven a cabo sobre los mismos hechos y sujetos por otras unidades del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Unidad Especial podrá ordenar el desarrollo de las mismas, atribuyéndose, si fuese necesario, su práctica en exclusiva. Además, coordinará las actuaciones que se lleven a cabo por las Direcciones Territoriales e Inspecciones Provinciales en colaboración y participación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Igualmente, coordinará la forma en la que se producirá la transmisión y la difusión de la información derivada de estas actuaciones.

Sin embargo, la Orden Ministerial establece en su Disposición final primera que la creación y funcionamiento de la Unidad Especial, así como la dotación de su relación de puestos de trabajo, no supondrá aumento de gasto. Lo que, precisamente, me parece no va a ayudar a la creación de una unidad verdaderamente eficaz en la persecución del fraude a la Seguridad Social.

Quizá también fuera conveniente la creación de un Observatorio del Delito contra la Seguridad Social de estructura similar al que existe para el delito fiscal; la novedad de los tipos penales, la profundidad de la reforma y la circunstancia de estar implicados distintos organismos relacionados con la Seguridad Social como la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Servicio de Investigación de la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal, la Inspección de Trabajo, así parecen aconsejarlo.

Tomás Herranz Saurí

Fiscal Decano de la Sección de Delitos Económicos de la Fiscalía Provincial de Madrid

Comentarios