A través de los partidarios de la elevación de Elena Kagan al Tribunal Supremo hemos sabido que siendo decana de la Facultad de Derecho de Harvard proporcionaba pastas y café gratuitos a los estudiantes, mejoró las instalaciones deportivas y añadió una pista de hielo multiusos. Sus detractores han dado cuenta de las columnas progresistas que firmaba -como estudiante universitaria- en el Daily Princetonian. Los perfiles nos han informado de que durante el paso de Kagan por el Supremo como asistente, el juez Thurgood Marshall le puso el mote de «menuda».
La clase tertuliana se centra en cuestiones tan triviales porque no hay mucho más que decir. Lo más destacado de Kagan con diferencia es su extraordinaria capacidad para no participar en las polémicas del momento al tiempo que ocupa cargos relevantes en la profesión legal.
Es el único juicio que los que escrutan a Kagan desde todos los contextos ideológicos parecen compartir. Tom Goldstein, defensor de Kagan, admite: «No conozco a nadie que haya tenido una conversación con ella durante la cual ella haya expresado alguna convicción personal en torno a alguna cuestión de derecho constitucional durante la última década». Carrie Severino, una crítica de Kagan desde la derecha, concluye: «Lleva tanto tiempo teniendo cuidado que nadie parece conocer lo que piensa exactamente». Glenn Greenwald, un crítico de Kagan desde la izquierda, replica que «su carrera académica está sorprendente y preocupantemente falta de escritos o discursos acerca de las polémicas constitucionales y legales más relevantes».
Kagan ha sido una líder en el terreno del Derecho sin adquirir una opción legal que la caracterice. Ha sido líder en el estamento académico sin haber dejado ninguna huella discernible. Sabemos muy poco de sus tendencias y valores -y no tenemos intención de saber gran cosa de ellos-. Éste se ha convertido en el camino con menos obstáculos al Tribunal Supremo: destacar siendo anodino.
Pero no hay vida pública que no deje rastro. En su versión podemos distinguir al menos unas cuantas cosas.
En primer lugar, sabemos que tiene contactos con todo el mundo importante en el estamento jurídico, y a la mayoría ella parece gustarle. Fue compañera de clase del ex gobernador de Nueva York Eliot Spitzer y procuradora de Jeffrey Toobin, y fue la protegida del historiador Sean Wilentz y del magistrado Abner Mikva. Siendo decana de la Facultad de Derecho de Harvard, contrataba profesores conservadores y los trataba con decencia. En el ámbito personal, no es una partidista virulenta.
En segundo lugar, a través de amigos y colegas sabemos que Kagan es social progresista. Charles Fried, un destacado jurista de Harvard, dice: «No pongo en duda que tenga simpatía por la izquierda». No podría ser de otra forma. Kagan procede de un vecindario ideológico muy selecto: Manhattan, la Universidad de Princeton, la Universidad de Chicago y la Facultad de Derecho de Harvard. Parafraseando al presidente Obama, ella manifiesta un certero entendimiento de la forma en que la ley afecta a las vidas cotidianas de la gente que vive en el Upper West Side y va alguna de las ocho universidades antiguas.
En tercero lugar, sabemos, o por lo menos sospechamos, que Kagan es favorable a una autoridad ejecutiva fuerte. Sus escritos suscriben el control presidencial de las agencias federales en cuestiones nacionales. Durante la vista de su confirmación para ocupar el puesto de fiscal general del Estado, Kagan también parecía aprobar la detención de combatientes enemigos sin juicio en tiempo de guerra.
En suma: Kagan es social progresista de mentalidad equilibrada partidaria de un brazo ejecutivo fuerte. ¿Suena familiar? Se diría que Obama ha elegido una réplica de sí mismo.
Pero ¿bastan estos vagos atributos para que el Senado se haga una idea rigurosa de la calidad de un candidato a una vacante en el Tribunal Supremo? ¿No sería de ayuda conocer las opiniones políticas, jurídicas y constitucionales de Kagan? La cultura política que rodea las nominaciones judiciales -movida mediante ataques publicitarios y grupos de activismo político- socava esta posibilidad. «Los redactores de la Constitución pretendían que el Senado hiciera la más amplia de las interpretaciones de su responsabilidad constitucional», explicaba una vez un senador, incluyendo el escrutinio de «las opiniones políticas, jurídicas y constitucionales del candidato». Ese caballero era Joe Biden cuando anunció su oposición a elevar al juez Robert Bork al Supremo en 1987. Las contundentes sentencias de Bork fueron utilizadas por sus detractores para hundir su nominación. La estrategia de confirmación de Kagan, implantada a lo largo de una vida carente de interés, será probablemente más eficaz.
Pero aun así el riguroso silencio de Kagan deja un amplio margen a las interpretaciones plausibles. ¿Es una persona de temperamento moderado a la que no le gusta el pronunciamiento integral o el activismo judicial de cualquier variante? ¿Es una izquierdista orientada al consenso capaz de empujar al juez Anthony Kennedy a la izquierda en las sentencias importantes? ¿Es una progresista decidida que ha escondido cuidadosamente sus opiniones? ¿Es posible que Kagan carezca de cualquier perspectiva constitucional fundada? ¿Quién lo puede decir? ¿Quién podría decirlo?
© 2010, The Washington Post Writers Group
Michael Gerson