Asistimos diariamente a un sinfín de noticias sobre el fenómeno de la ocupación. A pesar de las acusaciones de que este fenómeno no es tal, y se encuentra promovido por ciertos sectores con fines electorales, lo cierto que es su aparición constante en los medios de comunicación hacen entrever que, con mayor o menor intensidad, algo pasa.
Okupación, usurpación y allanamiento
Antes de empezar el análisis, debe el lector tener claras las diferentes definiciones de los términos que comúnmente se utilizan para analizar este fenómeno.
La palabra okupación (con k) está reconocido por la RAE. Lo define como “tomar una vivienda o un local deshabitados e instalarse en ellos sin el consentimiento de su propietario”. La okupación es una ocupación ilegal. La inclusión de la letra k se hizo como forma de distinguir su carácter político, tomando edificios “abandonados” como protesta por las dificultades de acceso a la vivienda.
Recientemente se ha acuñado el término “inquiokupa”, aquella persona que tiene un contrato de alquiler, pero deja de pagar y se queda de okupa en la vivienda. Este fenómeno parece haber ganado impulso a raíz de ciertas políticas durante la pandemia del COVID.
El término usurpación si tiene trascendencia jurídica. Se define como una ocupación ilegal de una vivienda deshabitada sin el consentimiento de sus propietarios. Un tercero, sin autorización, toma este inmueble y lo convierte en su residencia. Está tipificado en el art. 245.2 del Código Penal (en adelante CP) con pena de multa, porque el bien inmueble no es considerado morada para la justicia.
Por su parte, el allanamiento de morada hace referencia al ingreso o permanencia en una vivienda o edificio sin la autorización del morador. Una persona que, aun siendo el inmueble habitado por su dueño, la intenta convertir en su propia vivienda sin permiso. Será sancionado con pena de prisión de hasta 2 años según el art. 202 del CP.
Lo relevante para distinguir entre allanamiento y usurpación es el concepto de morada. La jurisprudencia define la morada como todo espacio cerrado en el que su propietario pernocte o guarde sus pertenencias. Morada serán por ejemplo la vivienda (incluidas las destinadas a uso vacacional o segunda vivienda), una caravana o una habitación de hotel.
La diferencia fundamental entre el delito de allanamiento de morada y el delito de usurpación se halla en el bien jurídico protegido. En el primero, lo que se pretende defender es el derecho constitucional a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE). En cambio, en el delito de usurpación lo que protege es el ataque contra el derecho constitucional de la propiedad (art. 33 CE). La distinción entre bienes jurídicos protegidos es de sumo interés por el diferente rango constitucional de ambos derechos (que acaba repercutiendo en el problema que tratamos). El primero es un derecho fundamental de los españoles, protegido por la tutela preferente y sumaria de los jueces y por recurso de amparo al Tribunal Constitucional, además de las garantías que gozan el resto de derechos constitucionales. En cambio, el segundo es un derecho constitucional, protegido por la exigencia de una ley orgánica para regular su ejercicio y límites, vinculando a los poderes públicos y tutelados por el recurso de inconstitucionalidad ante el TC.
La vía penal y la civil
En el art. 33.2 de la CE, se delimita este derecho a su función social que será dirimido por las leyes. Asimismo, en el apartado 47 de la CE, se establece que todo el mundo tiene derecho a una vivienda digna y la labor de los poderes públicos de promoverlo.
Esto enlaza directamente con los delitos de allanamiento de morada y usurpación. Mientras la vivienda habitual o morada tiene una mayor protección a los ojos del ordenamiento jurídico español, aquellas viviendas vacías o abandonadas que no entren en esta primera categoría serán más vulnerables.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) en su arts. 13, 544 bis y 544 ter, prevén medidas cautelares en este sentido. El propietario puede optar por instar una medida cautelar de desalojo del inmueble en caso de los delitos de allanamiento o usurpación. Su adopción (y la de cualquier medida cautelar) está supeditada a 3 requisitos: fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), periculum in mora (peligro por mora procesal) y proporcionalidad.
Aquí encontramos el primer problema. En casos de locales o viviendas vacías, en el examen de la proporcionalidad prima el derecho a la vivienda del okupa que el derecho a la propiedad en los casos del art. 245.2 CP por su mayor protección constitucional. Si la medida cautelar no se adopta, hay que esperar a que el juez se pronuncie sobre la culpabilidad o no del acusado, lo que puede demorar el problema durante años. Debe tenerse en cuenta también que los okupas pueden alegar alguna eximente del art. 20 CP (p.e. estado de necesidad) para para que el juez dicte el sobreseimiento.
La otra alternativa disponible es la vía civil que parece incluso más adecuada. En la jurisdicción civil tenemos varias acciones que protegen el derecho real a la propiedad (Acción reivindicatoria, declarativa de dominio, negatoria…) o las acciones interdictales en defensa del derecho real a la posesión. La Ley 5/2018, de 11 de junio, de Desalojo exprés, modificó varios artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, agilizando la lucha contra la okupación.
De las acciones posesorias, el interdicto de recobrar la posesión será la utilizada frecuentemente para los casos de ocupaciones ilegales. La ventaja de esta vía es que se puede dirigir contra los okupas de forma genérica (art. 250 LEC) cuando no se le pueda identificar, lo que resuelve un clásico problema jurídico, todavía vigente en la vía penal que obliga al sobreseimiento provisional ex art. 779.1.1 LECrim. Además, en la demanda se puede exigir la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, lo que dará plazo de 5 días al demandado de alegar un justo título de posesión. De lo contrario, se acordará el desalojo.
Otra opción (la más «rápida», durando el proceso entre 8 meses y 1 año) es la acción de desahucio por precario, entendiéndose por precario como aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno por alguien cuya posesión jurídica no le corresponde. La diferencia fundamental con la figura anterior radica en que en esta acción, la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario o cualquier otra persona con “derecho a poseer” (art. 250.1.2º LEC); mientras que en el interdicto de recobrar la posesión, se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa.
La tercera opción para recuperar la posesión, y una de las más frecuentes, es la acción de titularidad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad contemplado en el art. 41 de la Ley Hipotecaria. Se presume que la posesión de un bien inmueble será de la persona que lo inscriba en el Registro de la Propiedad. De este modo, invirtiendo la carga de la prueba y siendo el okupa el obligado a demostrar su posesión legitima en cada caso.
Recovecos legales
Por tanto, la dificultad del fenómeno de la ocupación es la confluencia de derechos constitucionales en conflicto. Esto se refleja muy bien cuando el propietario intenta entrar a la casa, le corta los suministros de luz o agua o le cambia la cerradura al okupa. Incurre así en posibles delitos de allanamiento de morada o coacciones, lo que alarga aún más el proceso. Esto se debe a que la vivienda okupada pasa a considerarse la morada de los okupas, con su consiguiente protección jurídica.
Los okupas y ciertas plataformas afines asesoran a estos sobre que pasos seguir para intentar alargar el proceso y salirse con la suya. Algunas formulas son por ejemplo la presentación de contratos falsos de arrendamiento para demostrar un justo título de posesión. También se arrogan a la fórmula de la justicia gratuita o a la solicitud de vulnerabilidad, ambos retrasando el proceso hasta que se sustancien las peticiones. Además, el delito de usurpación prescribe al año, lo que dificulta las cosas.
El último fenómeno es el de la “inquiokupación”, que hace referencia a la persona que tiene un contrato de alquiler, pero deja de pagar y se queda de okupa en la vivienda. Las argucias utilizadas son similares pero ahora en cambio, cuentan con más opciones tanto para demostrar su posesión legítima al tener contrato de arrendamiento, como su situación de vulnerabilidad al dejar de pagar el alquiler. Debe tenerse en cuenta que la forma de echarle es únicamente el proceso de desahucio por impago (dura entre 6-8 meses). En todos estos casos, lo propietarios siguen asumiendo los gatos fijos, como la comunidad, el seguro de vivienda o el IBI, entre otros.
La nueva Ley de Vivienda parece poner más trabas a los propietarios. Exige 2 nuevos requisitos para el lanzamiento: propietaria debe acreditar en la demanda si el inmueble okupado es la vivienda habitual o no del okupa y debe acreditar si es o no es un gran tenedor (10 o más inmuebles de uso residencial). El primero es un trámite difícil de conseguir, mientras que el segundo parece menguar arbitrariamente el derecho a la propiedad de los grandes tenedores. En suma, más problemas para los propietarios por la ineficiencia del legislador.
La okupación ha dado lugar a la creación de numerosas empresas privadas, como Desokupa, que utilizan una serie de medidas aprovechando los resquicios legales para conseguir el desalojo de los okupas. En cierta forma, esto es un problema importante pues se llega a una especie de privatización de la justicia por la ineficiente respuesta del legislador para lograr la tutela judicial efectiva. Habrá que encontrar una solución, pues las externalidades negativas de la ocupación y el perjuicio para el propietario y el mercado inmobiliario está más que patente.