domingo 23/1/22

Fiscal de Delitos Económicos de la Fiscalía de Madrid

Parece ser que el sindicato CCOO (así apareció publicado el pasado día tres de abril en el digital El Confidencial) va a presentar una querella contra varias personas por apropiación indebida, falsedad documental y fraude fiscal por hechos relacionados con la gestión de la entidad bancaria intervenida Liberbank. Dichos hechos ya habían sido denunciados ante la Fiscalía que había archivado su procedimiento por entender, al parecer, que existía una relación laboral entre la entidad e Ignacio López del Hierro (esposo de María Dolores de Cospedal) acreditada, entre otros elementos, en la existencia de un contrato firmado por un directivo de la entidad, aunque no por su administrador que era quien tenía competencia para ello.

Para fundar la querella, ésta es acompañada por la grabación de una conversación mantenida entre un miembro del sindicato querellante y otro directivo de la entidad en la que se llega a afirmar por este último que no había existido tal contrato.

Evidentemente corresponderá al Juez de Instrucción a cuyo juzgado sea repartida la querella decidir sobre la admisión de la misma, así como, en su caso, las posteriores diligencias a practicar en averiguación de los hechos presuntamente delictivos. Aquí solo pretendo reflexionar sobre si puede tener incidencia esa grabación en la valoración del conjunto probatorio, dando por hecho que uno de los intervinientes en la conversación no sabía que esta estaba siendo grabada.

De todos es conocida la protección constitucional del secreto de las comunicaciones (artículo 18 CE), por lo que, en principio, pudiera parecer que esa conversación no tendría que poder ser utilizada como prueba. Sin embargo, deben distinguirse dos cuestiones; la primera, que no es lo mismo intervenir las conversaciones de otros que las conversaciones con otros; la segunda, que en el proceso penal convergen bienes y derechos de distinto rango que justifican la prevalencia del derecho a la prueba frente al derecho a la intimidad.

Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre estas cuestiones en dos sentencias que resultan lo suficientemente ilustrativas.

La STS nº 358/2014, de siete de Febrero de dos mil catorce, resume la jurisprudencia existente sobre la intervención y grabación de conversaciones sin conocimiento de uno de los intervinientes y cita la sentencia nº 114/1984 del Tribunal Constitucional que aclaró que la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma; razón por la que no hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Por ello, el Tribunal Constitucional concluía que quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.

De otra parte, el intérprete de la Constitución, en sentencia nº 56/2003, de 24 de marzo, excluyó toda lesión de relevancia constitucional derivada de la grabación y ulterior utilización en juicio de lo grabado por uno de los interlocutores; doctrina que ha sido acogida por el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (sentencias nº 298/2013, de 13 de marzo; nº 682/2011 de 24 de junio; nº 2008/2006, de 2 de febrero; nº 684/2004, de 25 de mayo).

Por su parte, la STS nº 5249/2013, de veintiocho de Octubre de dos mil trece, trata en profundidad la posibilidad de utilizar en el procedimiento penal conversaciones, e imágenes, grabadas subrepticiamente. El caso se refiere a la revocación de una sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Barcelona por los abortos practicados en una clínica de aquella población. El Tribunal Supremo, reconociendo la doctrina constitucional (STC 12/2012, 30 de enero, STC 24/2012, de 27 de febrero y STC 74/2012, de 16 de abril) que ha fijado importantes limitaciones al uso de la cámara oculta como medio de obtención inconsentida de imágenes y sonidos que luego son objeto de difusión en algún medio de comunicación, afirmó que ello nada tiene que ver con una hipotética prohibición absoluta y excluyente de un determinado medio de prueba en el proceso penal. Y decía que la doctrina constitucional lo que proclama es la prevalencia, en esos casos concretos, de los derechos a la intimidad y a la propia imagen frente a la libertad de información. Pero ese desenlace, favorable a la prevalencia del derecho a la intimidad, no se presenta en esos mismos términos durante la investigación penal, por lo que la Audiencia Provincial de Barcelona debió admitir como prueba, para después valorar libremente, las grabaciones presentadas.

En conclusión, si la grabación que acompaña a la querella presentada por el sindicato fue realizada, como así presumo, por uno de los dos intervinientes en la conversación, ningún obstáculo, procesal, material o constitucional, existe para que pueda ser valorada a fin de llegar a una conclusión sobre la existencia de un contrato que justificara.

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